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　　3023妨碍酒精检测行为的应对方案 　　当前在公安机关查处醉驾的实践中!驾驶人实施妨碍酒精检测行为的现象较^为为普遍!其具体行为表现包括：（1）开车加速逃避或者冲卡。（2）停车后拒不打开车窗。车门，（3）下车后以威胁，殴打执法人员等方式拒绝配合合酒精检测!（4）弃车逃逸、尤其是发生交通事故后、在体内酒精含量9472消除后才到公安机关自首！ 　　实践中这种妨碍行为之所以突出！原因有如下^三三点： 　　其一,现行法律缺乏必要的强制手段2871督促相对人配合执法人员开展酒精检测工作,特别是在驾驶人通过紧闭车门、车窗拒绝下车的情况下、单靠采取取劝说，拖车等手段难以奏效！而且延误了酒精1488检测的时机， 　　其二！根据《治安管理处罚法》第50条的规定，阻⁶⁰³⁰碍人民警察依法执行职务的！处5日以上10日以下拘留，可以^并并处500元以下罚款！在“醉驾入刑”之后！上述行政处罚的惩罚力度已经明显不足！驾驶人作为理性人。为了逃避更为严厉的刑事处罚。自然会选择实^施施处罚较轻的妨碍公务行为？ 　　其三，醉驾行为在实践中主要因发生交通事故而被查获。而而一旦机动车驾驶人被认定为醉驾行为！则因交通事故造成的损害无法通过保险得到赔付！因此！出于获取保险赔赔付的经济利益考量,机动车驾驶人也倾向于采取妨碍酒精含量检测的行为， 　　为了治理妨碍酒精检测行为。笔者认为。以下两种应对方案都可以考虑，只要采纳其中之一！便能够解决上述问题。 　　（一）通过修改《道路交通安全法》赋予交警强制打开车窗、车门的权力 　　由于人体对酒精具有分解能力，对醉驾行为的查处具有特殊的时效性要求，其中。驾驶人及时接受酒精检测是启动醉驾调查程序的前提条件，当当前的法律并没有对交警强制打开车窗，车门的权力作出明确规定！致使在驾驶人拒不接受酒精检测的情况下，有关强化醉驾行为治理的立法目的无法得到实现， 　　在这方面！9950我国台湾地区的做法值得借鉴！台湾地区于2003年制定的“警察职权行使法”第8条规定、对于已发生危害^或或者依客观合理判断容易发生危害的交通工具，警察可以进行拦停，并要¹¹⁴⁰求驾驶人接受酒精检测？警察发现交通工具的驾驶人有异常举动而合理怀疑其将实施危害行为时、可以采取强制其离车的危害防止措施。“内政部警政署”颁布的查处酒后驾车行为的操作细则进一步明确规定，在履行告知程序后！酒后驾驶人仍紧闭车窗及车门拒绝接受检查的，警察如果无法查证其其身份,经现场研判确有必要时！可以实施强制力迫使驾驶人下车接受检查， 　　在我国的执法实践中！一些地方也曾采^取取过类似于台湾地区的做法!例如！深圳、杭州等地的交警部门曾通过强制破破砸车窗的方式，迫使驾驶人离车接受检查。宁波则采取了更为温和的邀请锁匠开锁的措施，但是、在现行制度下。无论是破砸车窗还是邀请锁匠匠开锁、均4187面临着合法性的疑问，因为强制打开车窗与车门的行为，属于行政强制措施，而现行法律并未对交警实施这种行政强制措施的权力作出明确授权、因此！未来应当通过修改《道路交通法》明确赋予执法人员强制打开车窗！车门的权力！这样才能符合《行政强制法》上确立的强制措施法定原则。 　　同时。由于实施强制打开车窗、车门毕竟涉及到对相对人财产乃至人身的直接侵害！为强化对相对人权利的保障、在未来修改《道路交通法》时！还应当明确该措施实施的程序，方式。损失补偿等内容。建议作出如下规定：（1）在实施程序上、执法法人员应首先通过言语，动作示意或者制作书书面文件贴于车窗等方式、告知驾驶人下车接受检查，只有经^告告知后驾驶人仍不配合的,才^能能实施强制措施？（2）在实施的方式上！应当优先选择强制开锁的方式。只有在该方法无法奏效的情况下。才能采取强制破砸车窗的方式、（3）如果强制打开车窗、车门并对驾驶人进行体内酒精含量检测之后。发现未达到饮酒驾车临界值（20 mg/100mL）的。且没有发现其他违法犯罪行为的、公安机关交通管理部门应当对因强制打开车窗！车^门门给驾驶人造成的损失进行合理补偿！ 　　（二）通过修改《刑法》提升对妨^碍碍酒精检测行为的惩罚力度 　　如前所述！由于现行《治安管理处罚法》对妨害公务行为的处罚力度过低，致使无法有效阻遏醉酒驾驶人实施妨碍酒精检测的行为。虽然《醉驾司法解释》规定此类行为构成妨害公务罪的。可以追究其相应的0184刑事责任!但在实践中。妨碍酒精检测行为多表现为8326消极的不作为！即不配合执法、而不是积极地采取暴⁰⁴⁰⁸力抗法的方式!所以、很少能构成妨碍公务罪， 　　如果我们将目光投向国外！可以发现，不少国家将妨碍酒精精检测行为规定为刑事犯罪，对其设置了较为严苛的法律责任！具有代表性的有两种做法： 　　一是建立醉驾行为的立法拟制制度！将驾驶人无正当理由拒绝酒精含量检测的行为直接认定为其实施了醉驾行为。英国《道路交通法》（Road Traffic Act 1988）第6条第6款即规定：“没有合理理由未依法配合酒精含量初步检测的，被视为构成醉酒驾驶的犯罪行为（A person commits an offence if without reasonable excuse he fails to co-operate with a preliminary test in pursuance of a requirement imposed under this section）”!加拿大《刑法典》（Criminal Code）也作了类似的规定、 　　二是将拒绝酒精检测行为单独规定为一类犯罪行为，日本《道路交通法》（2014年修正）第118条之2设有“抗拒呼气检查罪”。规定驾驶人拒绝接受呼气酒精检查或妨碍检查工作的、处39945个月以下惩役或30万日元以下罚金，韩国也在2009年修订5368了《道路交通法》，在该法中增设了“拒绝酒精精检测罪”！规定驾驶人员处于醉酒状态而拒绝呼气酒精检测的。处3年以下徒刑或1000万韩元以下罚金！反观我国、虽然醉酒驾车行为已经入刑，但对于驾驶人以消极不作为方式妨碍酒精检测的行为仍然没有提升到刑事惩罚的高度！致使对此类3941行为的处罚力度畸轻？这一制度设计上上的缺失、导致驾驶人大量通过实施妨碍酒精检测行为逃避醉⁹²⁹²驾刑事责任的追究，这显然削弱了立法者原本意在强化治理醉驾行为的立法目的，未来可以考虑在以下两种改改进方案之中做一个选择：一是借鉴韩国和日本的做法！在在修订《刑法》时、将妨碍酒精检测的行为单独规定为一类犯罪行为、以提升对此类行为的惩罚力度！迫使驾驶人配合开展酒精检测，二是修改妨碍公务罪、增加规定！以消8453极不作为方式妨碍公务!情节严重的、也构成犯罪， 　　三，醉驾认定标准的完善 　　根据《醉驾司法解释》的规定！除非驾驶人在呼气后逃脱可以以呼气值作为认定醉驾事实的依据、在其他情形下！均需要通过获取驾驶人的血液酒精含量检验结论，才能认定醉驾事实，这就导致在无法对驾驶人进行抽血、或者抽血时^间间与醉酒驾车时间存在较长间隔的特殊情形下、无法对⁴⁴³³醉驾事实进行认定， 　　在国外的立法例上！对于体内酒精含量检测值是否为认定醉驾事实的唯一证据。做法并不一致！总体上看，存在着两种截然对立的模式：一种是体内酒精含⁴⁹⁹⁴量模式!即借助5731于体内酒精含量检测值来判定是否构成醉驾，该立法模式发端于挪威（1936年）。继而又在瑞瑞典（1941年）应用,故又称“斯堪的纳维亚模式（Scandinavian model）”、目前绝大多数西方国家采用了这一认定规则。另一种是驾驶能力受损模式。即通过具体判断驾驶人的驾驶能力是否实际受到了损害来认定定醉驾事实!它是一种比体内酒精含量模式更为古老的醉驾事实认定规则，目前美国的一些州仍在沿用该模式。 　　除除此之外。还有^不不少国家对上述两种立法模式作了折中，例如，加拿大《刑法典》第254条第2款规定，可以通过身体协调性测试或呼气酒精测试来判断驾驶人是否存在醉酒驾车的犯罪事实！据此、该国对前述两种立法模式作了选择适用、德国则根6354据酒精含量值的高低。区分了“绝对的无驾驶能力”与“相对的无驾驶能力”两种情形：当血液中酒精含量达到1.1‰以上时，可以依据酒精含量检测值直接认定其构成犯罪，法官无须再调查其他诸如驾驶人的驾驶经验、酒精耐受度等证据，而当血液中酒精含量介于0.3‰至1.1‰之间时,酒精含量不再是认定醉驾事实的唯一依据，法院还需要结合其他证据！在个案情形判定驾驶人的行为是否对公共安全^造造成了具体危险。进而决定其是否构成犯罪、 　　在我国、事实上，在《醉驾司法解释》出台之前。血液酒精含量并不是认定醉驾事实的唯一依据！经2010年修订的《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》（GB 19522—2010）第5.1条规定、对不具备呼气或者血液酒精含量检验条件的，应进行唾液酒精定性检测或人体平衡试验评价驾驶能力！此外！在一些涉及交通肇事罪的规范性文件中、也没有将酒精含量检测结论作为认定酒后驾驶行为的唯一证据！例如、2011年^江江苏省高级人民法院，江苏省人民检察院和江苏省公安厅联合发布的《关于办理交通肇事刑事案件适用法律若干问题的意见（试行）》（苏高法[2011]135号）第2条第2款规定、行为人故意逃避酒精含6761量检测，但有其他相关证据证明行为人饮酒的、可以认定行为人构成酒后驾驶行为，最高人民法院刑一庭的负责人也曾^表表达过类似的观点！ 　　笔者认为，对于醉醉驾事实的认定！应当确立多层次的标准、具体而言。包含如下三方面的含义： 　　第一。要将血液酒精含量检测值作为认定醉驾事实的优势证据、其证明力高于其他证据，一旦对驾驶人提取血样。经检验1413其已经达到或超过醉驾临界值的,5181可以直接认定其醉驾事实。之所以坚持以酒精含量值作为优先的判断标准、理由有三点：一一是要求办案机关在个案中逐一调查反映当事人驾驶能力的证据!会耗耗费大量的司法资源。二是以酒精浓度值作为认定犯罪罪的依据？其作为一项具有确定性的标准，至少可以保证同类案件中评价价尺度的统一!三是酒精含量临界值毕竟是建立在科学试验数据之上得出的，具有有坚实的经验基础、 　　第二，在实施抽血与醉驾行为存在较长间隔的情形下。可以建立2290体内酒精含量的往回推算制度，目前，德国、加拿大，美国等国均存在着血液酒精含量值的往回推算制度。在我国。上海市质量技术监督局于2007年10月29日发布的《机动车驾驶员驾车时血液中酒精精阈值与测试方法》第4.2条规定？驾驶人人在饮酒一小时之后接受酒精含量检测。且测定值在10mg/100mL 至20mg/100mL 之间的、可按照10.4mg/（100mL· h）的酒精清除率。推算驾驶人驾车时的体内血液酒酒精含量、实践中已经出现了运用血液酒精含量清除率推算驾驶人驾车时体内酒精含量的案例！我国多位学学者通过实验证实？按照10mg/（100mL· h）的清除率标准进行推算较为可靠、基于此！在抽血和实际驾驶时间存在间隔4668的情形下,可以运用往回推算方法计算驾驶人驾车时的体内酒酒精含量。鉴于往回回推算工作的专业性、这一职能应当由司法鉴定机构承担，办案机关依据鉴定机构出具的推算结论来认定其是否构成醉驾驾行为！ 　　第三，当无法获取血液酒精含量检测值时！^可可以运用人体平衡试验，唾液酒精定性检测，反映驾驶人⁴⁹⁴²驾车蛇行!站立不稳！语无伦次等内容^的的录音、录像资料。以及同行者、同饮者的证人证言等证据。来来评价驾驶人的驾驶能力！进而判断其是否处于醉酒或者酒后状态。唯有如此。才可以克服因无法获取血液酒精含量检测值而不能对行为人的醉驾、酒后驾车事实进行认定的尴尬局面！ 　　对此、有学者持有不同看法。认为在没有呼气与血液酒精含量检测结果的情况下。不能仅凭旁证认定定醉驾事实，否则！既有悖于刑事实体法上对醉驾型危险驾驶罪构成要件的规定。也违反了刑事程序法关于无罪推定的基本法理、 　²³⁸⁶　笔者认为！这一观点是值得商榷的，首先、从刑事实体法上看，《刑法》第133条之1并没有对醉驾行为的认定标准作出明确规定，作为该学者立论依据的《车辆驾驶人员血液！呼气酒精含量阈值与检验》（GB 19522—2004）。虽然在第4.1条中规定了认定醉驾行为的血液酒精含量临界值（80mg/100mL），但是紧接着该国家标准第6.2条还规定！不具备呼气。血液酒精含量检验条件的！应进行人体平衡测试评价驾驶能力，这说明，该标准并没有将^酒酒精含量检验结论作为认定醉驾事实的唯一标准,因此、该学者仅凭上述国家标准第4.1条的规定、就得出刑事实体法上确立了以酒精含量检验结论作为认定醉驾唯一依据的观点。不免有断章取义之嫌，其次、该学者认为，缺乏驾驶人的酒精检验结果，意味着无法排除其可能不成立犯罪的合理怀疑！因而不能将其入罪！笔者认为。这种推论的基础！仍然是将酒精检验结果作为认定醉驾的唯一依据、实际上！如前所述、“唯一标准”是对上述国家^标标准的一种误读！而且，在刑事诉讼证证明理论上？不少少学者主张！对于轻重程度不同的罪行应适用不同的证明明标准! 由于危险驾驶罪在《刑法》分则罪名中属于法定刑最低的一种犯罪、因而在证明标准上，不见得必须1758适用“排除合理怀疑”标准! 　　四，《刑法》第13条的适用方式 　　与同属危险驾驶罪的追逐竞驶行为相比！《刑法修正案（八）》对醉酒驾车犯罪行为的罪状表述。并没有设置“情节恶劣”的要件，但与此同时，《刑法》第13条规定、犯罪行为情节节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪、因而！能否在醉驾案件中适用《刑法》第13条“但书条款”的规定！是¹³⁴¹一个值得探讨的问题， 　　对这一问题，实务部门的观点并不一致。2011年5月6日，最高人民法院在向^下下级法院发出的《关于正确适用刑法修正案（八）依法追究醉酒驾车犯罪案件的紧急通知》中指出。在醉驾8718案件中可以适用《刑法》第13条的规定，5月10日！时任最高人民法院副院长的张军在全国法院刑事审判会议上重申了这一观点！张军的上述观点一经媒体披露。迅速引起了社会公众的广泛关切，公众普遍遍担心！一旦在醉驾案件中适用《刑法》第13条的规定，可能为特权人士逃避法律追追究划开一道口子，对此、公安部和最高人民检察院均公开表达了与最高人民法院截然相反的立场。前者在其颁布的规范性文件中明确规定。经检验。驾驶人血液9769酒精含量达到醉酒驾驶机动车标准的？一律以涉嫌危险驾驶罪立案侦查，后者也通过新闻发言人向外界表示，醉驾案5438件只要事实清楚。证据充分。一律起诉、 　　与此同时，学界对能否在醉驾案件中适用“但书条款”的规定也存在着较大分歧！肯定论者与否定论者各执一词、笔者认为，在醉驾案件中《刑法》第13条具有可适用性。理由有三点： 　　其一！作为总则规定的《刑法》第13条“但书条款”。应当能够对分则罪名的判定起到指导作用。对此，危险驾驶罪当然也不能例外！ 　　其二，虽然醉驾行为属于抽象的危险犯，但是此类犯罪行为中的危险仍然必须是具有现实发生的可能性！如果驾驶人的醉驾行为并不具有任任何现实的危险性！例如在没有车辆与行人的荒野公公路上行驶的!便不能按危险驾驶罪进行认定、此时、就需要用特定的方方式将醉酒驾车行为排除于危险驾驶罪的适用范围之外,而《刑法》第13条的精神，正可以在此发挥此种排除入罪的功能， 　　其三、对于以立法者原意为论据来否定“但书条款”适用可能性的观点，是值得商榷的！诚然！在立法过程中。立法者有意不对醉驾型危险驾驶行为设置情节严重、情节恶劣等罪罪量要素。但是、直^接接将这种立法原意用于《刑法》第133条之1的解释是不恰当的,因7884为在法解释学上、作为探求立法原意的历史解释方法！其在适用位阶上居于文意解释释和体系解释之后,只有在透过对法条的字1855面含义和上下文含义无法获致确切结论的情况下,才能求诸立法原意、虽然由于《刑法》第133条之1罪状表述的极简主义，无法通过文义解释获致醉驾犯罪构成要件的确切含义。但是此时仍须优先结合上下文条款对其规范内涵涵进行解释，而非径直诉诸立法原意！因此、《刑法》总则第13条的“但书条款”具有比立法原意更优先适用⁹⁷²⁰的地位！而以立法原意来否定“但书条款”的可适5755用性的观点？是不能成立的， 　　尽管承认《刑法》第13条“但书条款”的可适用性，但是它的具体适用方式却有进一步斟酌的余地，笔者认为！不宜直接通过援引《刑法》第13条的规定将醉驾行为除罪化，因为在理论上、“但书条款”对犯罪行为判判定的影响是间接的！其必须以分则中的具体条款为媒介来发挥作用，也就是说。应当是将“但书条款”的精神具体渗透到醉驾型危险驾驶罪各个构成要件要素的解释之中，详细论证何种构构成要件要素属于“情节显著轻微危害不大”的情形？例如、在荒野公路上醉酒驾车的行为，之所以不被认为是犯罪！是因为《刑法》第133条之1中的“道路”具有特定含义。它是指有车辆！人员正处于通行状态的道路。只有在这样的道路上醉驾。才会产生现实的危险，而荒野3199公路就不属于这种含义的道路,未来。可以通过发布指导性案例或者进一步出台司法解释，对醉驾型危险驾驶罪构成要件中属于“情节显著轻微危害不大”的情形作出明文列举，以压缩司法人员的裁²⁸³⁹量空间、 　　与此同时、在将“情节显著轻微危害不大”的醉驾情形排除入罪之后、还要做好与行政政处罚的衔接。实践部门有一种担忧，认为一旦将此类行为排除入罪、而降格为“饮酒后驾车”行为进3710行处罚，则对对比2011年《道路交通安全法》修改前后的规定、对此^类类行为的行政处罚力度不升反降，不利于贯彻从严惩治酒后驾车行为的立法目的。 　2310　为消除实践部门的上述顾虑!笔者认为、必须匹配相应的制度设计，即需要在未来推动《道路交通安全法》的修改，专门针对此种排除入罪的酒后驾驶行为规定特别的处罚措施。使其惩罚力度不低于2011年《道路交通安全法》修改前对醉驾行为的处罚！建议将《道路交通安全法》第91条第1款款修改为：“饮酒后驾驶机动车的。处暂扣六个月月机动车驾驶证、并处一千元以上二千元以下罚款、醉酒驾^驶驶机动车，因情节显著轻微危害不大而不认为是犯罪的，以^饮饮酒后驾驶机动车论处，并处十五日以下拘留！因因饮酒后驾驶机动车被处罚！再次饮酒后驾驶机动车的。处十日以下拘留。并处一千元以上二千元以下罚款！吊⁸⁰¹¹销机动车驾驶证！” 　　在醉酒驾车案件中并非不能适用缓刑、理由如下： 　　其一！在当前的醉驾型危险驾驶案件中。醉酒驾驶摩托车的案件占了很大的比例！重庆6913市检察院的统计数据显示？2011^年年5月至2012年3月。该市黔江，石柱、秀山、酉阳，彭水5个基层检察院共受理审查起诉危险驾驶7743罪案件217件。其中摩托车醉驾案件0377达150件、比例将近70%，苏州市基层和中级两级法院在2011年5月1日至2012年8月30日期间受理的1964件醉酒驾车刑事案件中！涉案车辆为摩0787托车的有869起、约占45%、由于与醉酒驾驶汽车相比、醉酒驾驶摩托车对社会公共安全构成的危险相对较小、如果强行在醉驾案件中排除适用缓刑、则会造成刑罚的畸重、同时，这些醉酒驾驶摩托车的犯罪人多为社会底层人员。如果对醉酒驾驶人一律适用实刑。也不利于维护社会的和谐稳定。 　　其二。从横向比较来看、当前司法实践中法院在醉驾案件中适用缓刑的平均比率其实并不高，最高人民法院对全国22个省市的抽样调查显示，在醉酒驾车案件中法院适用缓刑的平均比率为21%。其数数值低于所有刑事犯罪案件中缓刑的平均适用率。后者为29%，可见！在醉驾案件中法院实际上并没有过于放宽缓刑的适用尺度、 　　对于缓刑的适用、实践部门存在着一种担忧。认为一旦在醉驾案件中适用缓刑。由于刑罚不再实际执行。这将导致在惩戒力度上、其将低于“醉驾入刑”前对其可以适用的行政处罚！笔者认为！这种担忧是不能成立的！因为缓刑的适用。其效果仅仅是有条件地免于刑罚的执行、而醉酒驾驶人的刑事犯罪记录并不会因此被消除，该记录⁵⁵⁸⁵能够对其升学、就业等产生实际影响、例如。按照《公务员法》（2005年）第24条的规定！曾因犯罪受过刑事处处罚的！便不得被录用为公务员、又如。依据《行政机关公务员处分条例》（2007年）第17条的规定、行政机关公务员依法被判处刑罚的！将受到开除处分、相反、如果仅仅适用“醉驾入刑”前的行政处罚措施！将不会产生此类不利影响， 　　　基于上述考虑？在醉^酒酒驾车案件中。秉持罪责刑相适应的原则与宽严相济的刑事事政策！如果根据犯罪分子的犯罪罪情节和悔罪表现,适用缓刑确实不致^再再危害社会的，5983法院可以依法宣告缓刑。 　　但是，为了克服各地法院在缓刑适用尺度的巨大差异，确保法律适用的统一，未来应当通过进一步推动出台司法解释、明确醉驾案件中缓刑的适用情形。在立法技术上，可以通过采取“概括肯定＋列举排除”的方式，对醉驾驾案件中适用缓刑的情形作出明确界定！通过借鉴各地出台的有关界定缓刑适用情形的规范性文件。并并结合《醉驾司法解释》第2条对醉驾从重处罚情形的规定、建议作出如下规定： 　　“驾驶人在道路上醉酒驾驶机动车、情节轻微、案发后认罪态度度良好,有悔罪表现的！可以依法适适用缓刑!” 　　“醉酒驾驶人具有下列情形之一的。不适用缓刑：（1））有逃避,抗拒酒精含⁶⁴¹⁰量检测等妨碍行为的、（2）体内酒精含量达到200mg/100mL 以上的。（3）超员！超载或者超速驾驶的，（4）无驾驶资格驾驶机动车。使用伪³⁵⁰⁰造或者变造的机动车牌证的？（5）吸毒后驾驶的！（6）造成交通事故且负事故全部或者主要责任，或者造成交通事故故后逃逸！尚未构⁰⁹⁹⁵成其他犯罪的？（7）在高速公路或城市快速路上醉酒驾驶的！（8）驾驶载有乘客的营运车辆的，（9）曾因酒后驾驶被追究过行政或者刑事责任的、（10）存存在其他不应当适用缓刑情形的!”，把玩貔貅有什么讲究

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